社科院专家解读《实施条例》：保护外商投资的新篇章

作者：发布时间：2020-05-18 09:52:28来源：经济参考报浏览次数：6000

 《外商投资法实施条例》在《外商投资法》基础上，强化了内外资一致、强化了投资促进和保护、强化了相关法律责任，符合推进国家治理体系和治理能力现代化的总目标，成为新一轮高水平对外开放更加有力的法治保障。

2019年12月26日，《中华人民共和国外商投资法实施条例》（国务院令第723号，以下简称《实施条例》）正式公布，自2020年1月1日起与《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）同步施行，为《外商投资法》的实施和适用提供必要指引和有力保障，共同开启新时代外商投资法治建设的新篇章。

《实施条例》投资促进章（15条）和投资保护章（12条）共计27条，远多于投资管理章的8条，与《外商投资法》的条款比例（投资促进章、投资保护章和投资管理章的条款分别为11条、8条和8条）相比，促进和保护外商投资的基调更加突出。

关键概念的澄清

对于法律的实施和适用而言，法律概念的明确和清晰至关重要。《实施条例》对《外商投资法》中的若干关键概念作出了解释和澄清。

关于外商投资的界定，《外商投资法》中的“其他投资者”能否包括中国自然人，法律本身没有明确。《实施条例》澄清了这一疑惑，明确规定“其他投资者，包括中国的自然人在内”，从而确立了中国自然人的投资主体地位。

《外商投资法》第13条规定，国家根据需要，设立特殊经济区域，或者在部分地区施行外商投资试验性政策措施。何谓“特殊经济区域”，《实施条例》对此解释道：“特殊经济区域，是指经国家批准设立、实行更大力度的对外开放政策措施的特定区域。国家在部分地区实行的外商投资试验性政策措施，经实践证明可行的，根据实际情况在其他地区或者全国范围内推广。”

《外商投资法》第25条规定，地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。对“政策承诺”一词，《实施条例》专门作出解释：“政策承诺，是指地方各级人民政府及其有关部门在法定权限内，就外国投资者、外商投资企业在本地区投资所适用的支持政策、享受的优惠待遇和便利条件等作出的书面承诺。政策承诺的内容应当符合法律、法规规定。”

关键规则的细化

相较于原先的“外资三法”，《外商投资法》有了显著的突破和创新，主要体现在从企业组织法转型为投资行为法、更加强调对外商投资的促进和保护、全面落实内外资一视同仁的国民待遇原则，以及更加周延地覆盖外商投资实践。为此，《外商投资法》确立了一系列具有重要意义的制度和规则，包括负面清单管理制度、外商投资促进和便利化政策措施、外商投资企业投诉工作机制、外商投资信息报告制度等。为确保这些制度和规则的有效实施，《实施条例》作了进一步的细化。

在投资促进方面，《实施条例》对关键规则的细化如下：一是外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策，包括政府资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、标准制定、项目政策、人力资源政策等。二是明确了各类规范性文件制定过程中征求外商投资企业意见的“适当方式”，即根据实际情况采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。三是外国投资者、外商投资企业可以享受的优惠待遇，包括财政、税收、金融、用地等方面的优惠待遇。四是外商投资企业依法和内资企业平等参与国家标准、行业标准、地方标准和团体标准的制定、修订工作，还可根据需要自行制定或者与其他企业联合制定企业标准。五是外商投资企业通过公平竞争参与政府采购活动的规定进行了细化，政府及其有关部门不得阻挠和限制外商投资企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场，不得在政府采购信息发布、供应商条件确定和资格审查、评标标准等方面，对外商投资企业实行差别待遇或者歧视待遇。六是县级以上地方人民政府制定外商投资促进和便利化政策措施的类型，包括费用减免、用地指标保障、公共服务提供等。

在投资保护方面，《实施条例》对关键规则的细化如下：一是明确外国投资者对征收决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。二是外国投资者在中国境内的投资及其相关所得的自由汇入、汇出，任何单位和个人均不得违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制。三是为落实不得利用行政手段强制转让技术的规定，明确此处的“行政机关”包括法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，并明确“行政手段”包括行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制等。四是规定政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当按照国务院的规定进行合法性审核；外国投资者、外商投资企业在依法对行政行为申请行政复议或者提起行政诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。五是行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等不得作为毁约违约的理由。六是，中央层面由国务院商务主管部门会同国务院有关部门建立外商投资企业投诉工作部际联席会议制度，地方层面由县级以上地方人民政府指定部门或者机构负责受理本地区外商投资企业或其投资者的投诉。

在投资管理方面，《实施条例》也对《外商投资法》的若干关键规则作出了细化。准入前国民待遇加负面清单管理制度是《外商投资法》确立的外商投资准入管理基本模式，负面清单的制定和调整因此具有极为重要的意义。《外商投资法》只是简单规定负面清单由国务院发布或者批准发布；《实施条例》则明确，负面清单由国务院投资主管部门会同国务院商务主管部门等有关部门提出，报国务院发布或者报国务院批准后由国务院投资主管部门、商务主管部门发布。国家将根据进一步扩大对外开放和经济社会发展需要，适时调整负面清单，调整程序同上。这就使得这项基本制度的实施有了更加切实的保障。

在“外资三法”时代，我国长期对外商投资施行审批制。2016年，随着自贸试验区负面清单模式向全国推广，审批制改为备案制，设立外商投资企业的手续有所简化，但仍未完全实现严格意义上的内外资一视同仁。《外商投资法》第28条规定，外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。《实施条例》明确规定，外商投资企业的登记注册，由国务院市场监督管理部门或其授权的地方人民政府市场监督管理部门依法办理，即与内资企业保持一致。《实施条例》还规定外商投资企业的注册资本可以用人民币表示，也可以用可自由兑换货币表示，给予了外国投资者更大自由度。

《外商投资法》规定建立外商投资信息报告制度，但未涉及具体内容。在法律公布后，一些外国投资者和利益攸关方对信息报告的范围和强度，特别是其会否给外商投资企业造成过重的合规负担表达了困惑和疑虑。对此，《实施条例》明确规定，外商投资信息报告的内容、范围、频次和具体流程，由国务院商务主管部门会同国务院市场监督管理部门等有关部门按照确有必要、高效便利的原则确定并公布；商务主管部门、其他有关部门应当加强信息共享，通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求外国投资者或者外商投资企业报送。与此同时，商务部和国家市场监管总局2019年12月30日联合公布了《外商投资信息报告办法》，使得这一制度更加有规可依、有章可循。

关键制度的衔接

关键制度的衔接主要表现为两个方面：一是《外商投资法》与“外资三法”的总体衔接，二是《外商投资法》中一些创新性制度与既有制度的衔接。

《外商投资法》规定，在其施行前依照“外资三法”设立的外商投资企业，在其施行后5年内可以继续保留原企业组织形式等，并授权国务院规定具体实施办法。据此，《实施条例》进一步规定，依照“外资三法”设立的外商投资企业在5年内可以依照《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等；自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。

需要指出的是，尽管《外商投资法》和《实施条例》均明确规定，自其施行之日起，“外资三法”及其实施条例、细则同时废止，但除国务院制定的实施条例、细则外，在外商投资领域还存在大量部门规章、地方性法规、地方性规章、司法解释等规范性文件，既不宜一体废止，又难以在短时间内一一筛选甄别。为此，《实施条例》规定，2020年1月1日前制定的有关外商投资的规定与《外商投资法》和《实施条例》不一致的，以《外商投资法》和《实施条例》的规定为准，从而创造性地解决了这一难题，为相关制度的进一步整合与完善赢得了时间。

创新性制度与既有制度衔接的典型例子则是外商投资企业投诉工作机制与行政复议、行政诉讼的衔接问题。《外商投资法》第26条规定建立外商投资企业投诉工作机制，外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以通过该机制申请协调解决，也可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。从该条规定看，外商投资企业投诉工作机制与既有行政复议、行政诉讼制度之间是“或”的关系，当事人可以任选，前者并非后者的前置程序；但尚不确定的是，两者可否同时进行，即当事人如果选择投诉机制，是否必须等协调有结果以后才可申请行政复议或者提起行政诉讼。对此，《实施条例》进一步明确，外商投资企业或其投资者通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决有关问题的，不影响其依法申请行政复议、提起行政诉讼。这就澄清了上述疑点，使得两者之间的逻辑关系更加严谨。

总体而言，《实施条例》在《外商投资法》基础上，强化了内外资一致、强化了投资促进和保护、强化了相关法律责任，符合推进国家治理体系和治理能力现代化的总目标，成为新一轮高水平对外开放更加有力的法治保障。但与此同时，《实施条例》也存在一些有待改进和完善之处。

比如，《外商投资法》第2条规定，外商投资是指“外国投资者直接或者间接在中国境内进行的投资活动”。考虑到实践中“外商投资”通常是“外商直接投资”的同义语，“间接”的涵义就更有必要加以明确。一些问题《实施条例》并未涉及，只有留待《外商投资法》实施和适用的实践去进一步回应了。

（作者：廖凡系中国社科院国际法所研究员）